Gäller arbetsrätten även den som inte har rätt att arbeta i ett land? Få jurister skulle ge ett entydigt svar på den frågan eftersom den i de flesta länder aldrig ställts på sin spets, varken i lagstiftning eller i domstol.
Argumenten mot att arbetsrättens regler om lön, arbetstider och arbetsmiljö ska gälla även papperslösa är ofta tekniska. Ett vanligt resonemang, som bland annat brittiska och australiensiska domstolar använd sig av, är att eftersom de papperslösa inte har rätt att arbeta och deras arbetsgivare inte rätt att anställa dem kan det inte finnas något giltigt avtal dem emellan. Finns det inget avtal kan de heller inte räknas som arbetstagare vilket i sin tur innebär att de inte omfattas av arbetsrätten. Det finns även exempel på resonemang som utgår från att rättigheter till papperslösa skulle innebära att man uppmuntrar irreguljär migration. I Hoffman Plastics-målet, som gällde ekonomisk kompensation till papperslösa som blivit olovligen uppsagda på grund av sitt fackliga engagemang, menade USA:s högsta domstol att ge dem rätt till detta skulle ”uppmuntra irreguljära migranter att hålla sig undan myndigheter, ge sitt medgivande till redan begångna och uppmuntra till framtida brott mot migrationsbestämmelser”.
Men det finns även goda argument för att även papperslösa omfattas av arbetsrätten. Det vore orimligt om en arbetsgivare som bryter mot en uppsättning regler (migrationsrättens bestämmelser om att de bara får anställa personer med arbetstillstånd) därmed automatiskt får möjlighet att risk för sanktion bryta mot en annan uppsättning regler (arbetsrätten). För arbetsrätten, ett rättsområde med ett tydligt social skyddssyfte, vore det dessutom förödande om ett annat rättsområde med ett helt annat syfte (migrationsrätten) får rätt att bestämma för vilka arbetsrättens regler. Ska arbetsrätten fungera kan detta inte avgöras av något annat än av förhållandet mellan arbetsgivaren och den som utför arbetet.
Argument för att även papperslösa omfattas av arbetsrätten kan även hämtas från den internationella rätten. FN:s arbetsmarknadsorgan ILO har flera gånger fällt länder (bl a Spanien och USA) som nekat papperslösa arbetstagare fackliga rättigheter för brott mot organisationens kärnkonventioner om föreningsfrihet rätten till kollektiva förhandlingar. ILO:s sekretariat publicerade 2010 en analys av vad andra konventioner om mänskliga rättigheter säger om papperslösa och andra migrantarbetares rättigheter på arbetsmarknaden. De kom bland annat fram till att artiklarna 23, 24 och 25 i FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna, vilka behandlar arbetsvillkor, likabehandling, fackliga rättigheter och rätten till ledighet, även gäller papperslösa.
När Sverige häromåret utredde hur EU:s sanktionsdirektiv (2009/52/EG) ska genomföras fick utredaren även i uppdrag att titta på om arbetsrätten kan anses tillämplig på personer utan arbetstillstånd. Initialt tvekade utredaren, men efter att svenska fackföreningar framfört argumenten ovan kom han fram till att även papperslösa har rätt till lön samt att ”åtminstone semesterlagen, arbetstidslagen och arbetsmiljölagen är tillämpliga på arbetstagare som saknar föreskrivet arbetstillstånd” samt konstaterade att ”detsamma gäller troligen även vissa andra regelverk”. Även kollektivavtalsbestämmelser på de uppräknade områdena gäller.
I praktiken är det svårt för papperslösa att hävda sina rättigheter. Deras utsatta position gör att de inte kan ta kontakt med myndigheter och ofta tvekar att ta kontakt med facket. Skulle arbetsgivaren få reda på det blir de av med jobbet och eftersom dessa ofta förmedlas i informella nätverk är det lätt att bli svartlistat och svårt att hitta ett nytt jobb. Men vetskapen om att rättigheterna finns, i vart fall på pappret, är ändå viktiga dels i de fall där papperslösa trots allt tar strid med arbetsgivaren, dels som en viktig signal om att man inte är helt rättslös bara för att man saknar uppehållstillstånd.
Samuel Engblom, jurist på TCO och TCOs representant i styrelsen för Fackligt Center för Papperslösa